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新公司法的若干缺陷与补救
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作者:党亦恒  来源:  阅读:

[内容提要]

    不容否认,新公司法在很多方面的确回应了来自于理论和实践两方面的诸多要求。但宥于实践的短暂和理论的僵硬,新公司法在封闭性公司(有限责任公司和未公开发行股票的股份有限公司)和开放性公司(公开发行股票的股份有限公司)的区别规定方面仍有不足。本文从新公司法对有限责任公司的规定入手,分析了新公司法在有限责任公司转投资、股东知情权、瑕疵股东权利限制、反对股东股份收买请求权、公司僵局救济、公司压迫救济、善意第三人保护、决议撤销权等方面存在的缺陷,并对将来公司法司法解释的制定以及新公司法下章程的草拟提出了建设性意见。同时,对新公司法溯及力问题也作了一些探讨。

    在一部法律刚刚施行后即寻找其缺陷和漏洞,往往显得有些不合时宜,也缺乏实证。但这并不妨碍我们依据对原公司法的从业经验,再结合适当的推理来发现新公司法的不足,并提出一些如何进行补救的建设性意见。这样的探讨,或许会对根据新公司法起草公司章程以及将来的公司法司法解释的制定有所帮助。需说明的是,本文仅着重于对有限责任公司有关规定作出评述。

    一、对转投资不设限极易损害小股东权益

    原公司法规定,除国务院规定的投资公司和控股公司外,公司累计对外投资额不得超过本公司净资产的50%。新公司法第15条基于上述限额很难监控、转投资属于公司经营自主权等理由,完全放弃了对转投资额的限制,只是规定除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人,同时在第16条中将转投资留给公司章程规定是由董事会还是股东会作出决议,公司章程对转投资的总额及单项投资有限额规定的,不得超过规定的限额。从全国人大审议结果的报告来看,原修订草案曾有累计对外投资额不得超过净资产的70%的规定,但最后定稿时,该限制被删除。如此固然坚持了放松管制,尊重公司的自治的原则,但对于转投资不设限,完全留给公司章程对是否设限作出规定的做法,与原规定的反差未免过大,给控制股东留下了可以任意操作的空间,对小股东的权益保护反倒不利。

    转投资对股东权益的影响,在某些情况下并不亚于公司合并或分立。然而在公司法规定的股东会职权中,却没有“对转投资作出决议”这一项,也没有将转投资与公司合并、分立等并列为须经三分之二特别决议的事项。也就是说,如果公司章程没有规定,则转投资经股东半数以上普通决议通过即可。即使章程有规定,控制股东也可能通过修改公司章程的有关内容而使转投资变得容易可行。当控制股东决计压迫小股东时,转投资成为最好的手段之一。在转投资无限额的情况下,控制股东可将公司的全部净资产甚至超过净资产把全部总资产都转投资出去。公司资产一旦转投资,被委派到被投资企业担任董事或经理的一定是投资公司的控制股东所指定的人。这样,被投资企业完全脱离了投资公司小股东的视野,公司法为小股东所设置的一系列权利都不能及于被投资公司。例如,投资公司的小股东对于被投资公司不直接享有股利分配请求权、表决权、会计账簿查阅权、异议股东收购请求权、解散公司请求权、股东代表诉讼提起权等,小股东权益可能被任意宰割而无计可施。转投资将成为控制股东摆脱他们认为难缠的小股东的最佳途径。

    公司法已不再设限,将来的公司法司法解释也无权对转投资设限。在这种情况下,只能通过两种途径来对公司法的这一缺陷进行补救:(1)在公司法司法解释中允许“股东代表诉讼的代表诉讼”,即应允许投资公司股东对被投资公司董事、经理侵害被投资公司利益的行为提起“代表诉讼的代表诉讼”。(2)在公司章程中,小股东应坚持对累计转投资额设限在公司净资产的70%以内,如需超过必须经全体股东一致同意。

    二、对有限责任公司股东的知情权限制过严

    新公司法第34条虽将有限责任公司股东的查阅范围扩展到会计账簿,但又赋予公司事实上的绝对拒绝权,使股东这一本属当然的权利几乎都不得不经过司法审查后才能行使。更有甚者,即使股东通过诉讼争取到查阅的权利,查阅范围也只有会计账簿,不能查阅原始会计凭证,这样的知情权对于有限责任公司股东来说基本上没有意义。

    有限责任公司在许多方面更类似于合伙,具有封闭性、人合性的特点,股东人数较少,组成公司是基于其相互间的信任关系,股东往往兼具投资者和经营者的身份,投资的目的是为了通过销售产品或服务直接获得营业利润,这与股份有限公司形成了鲜明的对照。这些特点决定了有限责任公司股东应被赋予更广泛的知情权。控股股东可以通过其委派的董事长或总经理对公司经营状况和财务状况一览无余,为什么同样是股东,只因为是小股东,其知情权就必须接受法律的限制呢?股东的知情权又不是表决权,不应因持股大小而应该有所不同。股份有限公司对外有强制披露的义务,股东即使不查阅公司经营、财务信息,仍有许多公开的渠道可以获得;而有限责任公司信息对外不公开,其财务报告的制作也缺乏像股份有限公司那样的外部监督,更容易存在造假的可能。如果在股东内部也不公开,小股东又如何知道自己的合法权益被侵害并进而保护自己的权益呢?

    股份有限公司的股东可能有成千上万,如让他们毫无限制地行使知情权,很可能扰乱公司正常经营;而绝大多数有限责任公司以三、五个股东为常见,股东在财务室安静地查阅,董事长、经理在董事长室、经理室照常办公就是,何谈扰乱公司正常经营?有限责任公司在其股东面前应该无任何秘密可言,如有了秘密,反倒是怪事。如果果真涉及到公司商业秘密,完全可以设置股东保密规定来制约,如同对于职工设置保密规定一样。公司法规定,公司有合理根据认为股东有不正当目的,可拒绝查阅;相应地,意味着法院有合理根据认为股东有不正当目的,也会判决不准查阅。但对于“不正当目的”如何认定呢?在法律上,认定行为容易,从已发生的行为去推论行为人的目的也容易,但股东在要求查账时,行为还没有发生,这时候去认定目的,可能只有猜测了。公司法允许查阅会计账簿,却不允许查阅会计凭证,从会计师或审计师的角度来看,账等于白查。会计账簿可以伪造,有时甚至有一黑一白两本账,而原始凭证却不容易伪造。

    因此,对于有限责任公司来说,其签订的合同等交易信息及会计账簿、原始会计凭证等财务信息对所有股东必须无条件公开,公司法的规定只反映了大股东的意志,殊为不当。建议通过以下措施予以补救:(1)公司法司法解释应将会计账簿解释为包含原始会计凭证,同时将“不正当目的”严格限制在从申请人已发生的行为(如已设立竞争性企业)可明确证明的不正当目的的范围内。而且,即使证明了申请人有某一方面的不正当目的,也不能限制该查阅人其他基于正当目的(如欲提起股东代表诉讼)的查阅。(2)小股东在公司章程中应坚持写明股东对会计账簿、原始会计凭证、交易凭证的无条件查阅权,否则即不参与投资。(3)在公司章程中仿照《外资企业法实施细则》的规定,约定股东有权聘请注册会计师查阅会计账簿、原始会计凭证,公司应给予配合,费用由聘请会计师的股东承担。

    三、对瑕疵股东的股东权利限制不明确、不统一

    对于没有按照公司章程规定的期限或数额缴纳所认缴的出资额的股东,本文称之为“瑕疵股东”,这是一个与已经按期足额缴纳出资额的股东相对应的概念。对有限责任公司瑕疵股东的股东权限制是指对瑕疵股东的分红权、增资优先认购权、表决权、股权转让优先购买权、剩余财产分配权以及知情权、解散公司请求权等权利的限制。新公司法在规定有限责任公司以出资比例行使的股东权时,只有在第35条有关分红权和对增资的优先认缴权中使用了“实缴的出资比例”这一概念,在有关表决权、转让股权的优先购买权、剩余财产分配权的规定中,仅仅使用了“出资比例”这一概念。由此引发了一个饶有趣味的问题,即公司法对瑕疵股东的股东权利的限制似乎不明确,也不统一。

    第35条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。这是非常明确的,即瑕疵股东对未实缴的出资部分不得分取红利并不得认缴增资,包含两种情况:一是完全没有缴纳出资的,不分取红利并不认缴增资;二是未按期足额缴纳出资的,未足额部分不分取红利并不认缴增资。举例来说,某公司章程规定注册资本为100万元,其中甲出资60万元占60%,乙出资30万元占30%,丙出资10万元占10%,注册资本分三期出资,2006年1月1日首期注册时各出资20%,一年内(2007年1月1日前)各出资40%,两年内(2008年1月1日前)各出资40%。三股东首期均按期足额出资,到2007年1月1日,乙、丙按期足额出资达到各60%,但甲第二期40%未出资,此时公司已产生利润,具备分红条件。则此时三股东的实缴出资为甲12万元,乙18万元,丙6万元,实缴出资总额为36万元,三股东实缴的比例为甲33.33%,乙50%,丙16.67%。因此三股东只能按此实缴出资比例分取2006年度的红利,此时如果公司决定增资,三股东也只能按此实缴比例优先认缴增资。

    公司法如此规定的法理基础是,股东对于公司最基本的义务在于出资,只有履行了出资义务,才能够获得实际的股东权利,这是权利义务相一致的法律原则的应有之义;公司资本是公司运营的基础,无资本就没有利润,这是基本的经济规律;因此出资是享有实际股东权利的基础。那么,此法理基础是否也可以适用于其他股东权利呢?

    公司法第43条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;第72条规定,两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。第187条规定,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配。在这些按出资比例行使的股东权利中,可以看到并没有使用“实缴的出资比例”这一概念。这些条文中的“出资比例”,到底是指实缴的出资比例还是指认缴的出资比例不清楚。在公司法第34条规定的知情权、第75条收购请求权、第152条规定的股东代表诉讼提起权、第183条规定的解散公司请求权等非以出资比例行使的股东权利中,对瑕疵股东并无限制规定。可见,公司法对瑕疵股东的股东权利的限制似乎不明确,也不统一。而如果不加限制地让瑕疵股东行使股东权利,会导致十分不公平的后果。例如,一个控股股东虽未实缴出资,但因其表决权无限制,则仍可控制股东会决议事项的表决;一个未实缴出资的股东仍享有股权转让优先购买权、剩余财产分配权、知情权甚至解散公司请求权。

    另外,即使是第35条,也存在不明确、不统一之处。分红只是公司税后利润的一部分,是税后利润在依法提取法定公积金和任意公积金后股东会决议分取的数额。因此,瑕疵股东的未实缴出资部分也应不享有公司积累部分。

    对于这些不明确、不统一之处,建议补救措施为:(1)未来的公司法司法解释应对有限责任公司瑕疵股东的股东权利作出明确、统一的解释,规定瑕疵股东就未按期足额缴纳出资部分不享有上述股东权利。(2)公司章程应对上述不明确之处作出详细规定,以免日后发生纠纷。须注意的是,第35条规定公司章程如果规定不按实缴的出资比例分取红利或优先认缴增资时,必须经全体股东同意。对于表决权、股权转让优先购买权按出资比例行使,公司法也允许章程作出不同规定,对此小股东应特别谨慎。

    四、对反对股东股份收买请求权行使条件的规定不符合实践需要

    反对股东股份收买请求权(Appraisal Right),又称股份评估权或股份评估补偿权,是指不同意某些公司重大变化的异议股东,请求公司以司法程序确定的合理价格购买其股份的权利。所谓公司重大变化通常是指公司合并、分立、出让公司全部或主要资产、对公司经营有重大影响的资产受让、公司章程的重大修改、公司形态变更等等。此种权利对股份流动性不强的封闭性公司实际上更为实用且更有必要,因此新公司法将此权利赋予有限责任公司股东,应该说是一个正确的思路。但未公开发行股票的股份有限公司同样属于封闭性公司,新公司法在第143条暗含了股份有限公司股东仅在公司合并、分立情形下享有股份收买请求权,是一个缺陷。

    新公司法第75条规定了三种可行使该权利的情形。其中第二种情形即公司合并、分立、转让主要资产是各国公司法最普遍的规定,既然如此,肯定是没有错的,新公司法也就采用了“拿来主义”。但规定此种情形在我国到底急迫性如何,似乎缺乏实证。实践中,公司合并、分立往往是利好消息,意味着新机会的开始,恐只有在控制股东以恶意排挤小股东为目的决议合并、分立时,小股东才有行使此权利的意愿。然而无论怎样,也很难说它有什么重大缺陷。

    最有可能引起争议的,是第一和第二种情形。第一种情形是公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的利润分配条件。将这一情形作为反对股东股份收买请求权的行使条件,是我国公司法的独创,但似乎不太符合反对股东股份收买请求权传统定义中“公司发生重大变化”这一要件。事实上,此种情形更符合公司压迫(Oppression)的特征,应适用公司压迫的救济手段(见下文)。单就此种情形本身来说,其设计也有不合理之处。因为一个公司要作账做到五年不连续盈利,实在是非常容易的事。在五年中,只要通过推迟收入、增加支出等手段每四年将账有意做亏一次,就可以有效防止股东行使此权利。

    第三种情形是公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过修改公司章程使公司存续。本来,有些国家确将公司章程的某些重大变更(例如变更限制股权转让、变更原始公司章程)列为反对股东股份收买请求权的行使条件,但我国公司法却偏偏采纳了一种并不重要的公司章程变更。事实上,果真发生第三种情形,反对股东完全可以根据一般的合同法原理来要求退出公司,如同劳动合同期满职工不同意续签合同一样。而对于新公司法下最容易发生、也最有急迫性解决的原始公司章程其他重大变更情形,恰恰未作规定。

    新公司法对有限责任公司有九个条文规定了公司章程另有规定的,从其规定,可见公司法赋予了股东对公司章程的更大的自治权。这一自治性的增强有其合理性的一面,但同时也为控制股东以拟制的公司意志压制小股东提供了更多的合法借口。例如,小股东是基于设立时的原始公司章程对股东的分红权、增资优先认购权、表决权、股份转让权、股份转让优先购买权等权利的切实保障而签署原始公司章程并成为股东的。如果日后控制股东依据其表决权优势而通过公司章程重大修改的决议,剥夺或限制了小股东依据原公司章程所享有的权利(如对股权转让增加限制、将经全体股东一致同意决议事项变更为特别决议事项甚至普通决议事项、或规定由股东会决定股权转让的数量、时间、价格),则持反对意见的小股东理应享有股份收买请求权。公司法没有将更有必要规定的原始公司章程的这些重大修改作为行使股份购买请求权的条件,显失合理。

    因此建议:(1)公司法司法解释应对诉讼中认定公司五年连续盈利的标准作出规定,将反对股东举证证明控制股东明显出于规避第一种情形,而不合理地将盈利公司作成亏损的,视为盈利。(2)司法解释应赋予小股东在原始公司章程其他重大修改的情况下(如上述),也可以行使股份收买请求权。(3)对股份收买请求权可在公司章程中作出与公司法不同的、或更详尽的规定。

    五、对公司僵局的司法救济手段过于单一,未规定更为柔和的强制收购方式

    新公司法第183条被认为是对公司僵局的规定。首先应明确的是,公司僵局(Deadlock)与公司压迫(Oppression)是两个完全不同的概念,国内有的著述将控制股东对小股东的强制和严重的不公平也视为公司呈僵局状态的表现是错误的理解。一般说来,公司僵局只发生在以下三种情况下:(1)在股东层面,公司股东中两派或数派持有相同数量的表决权,而每一派对对方的意见均不同意。例如,两派(每派可能有一个或多个股东)各持有50%,或三派各持有33.33%,依次类推;(2)在董事会层面,公司董事数量为偶数,两派或数派持有相同数量的表决权,而每一派对对方的意见均不同意;(3)公司章程规定涉及公司正常经营所需的股东会或董事会决议须经全体一致同意或赋予小股东一票否决权,而决议无法达成一致或小股东行使一票否决权。而公司压迫是指控制股东利用其表决权优势对小股东施以不公平对待的情形。公司僵局和公司压迫的主要区别在于:在公司僵局下,每一派的股东都不能获得可使决议通过的表决权,导致决议根本无法通过,公司无法正常经营;而公司压迫下,控制股东拥有可使决议通过的表决权,尽管小股东反对决议,但决议仍可通过,公司仍能够照常运转。当然,一个公司因表决事项的不同,可能公司僵局与公司压迫并存。

    从第183条规定措辞来看,该条仅指公司僵局,不包括公司压迫。因为公司压迫通常不会导致公司经营管理发生严重困难、继续存续会使全体股东利益受到重大损失之情形。在公司压迫情形下,公司照常经营没有问题,也不会使控制股东利益受损,受损的只是小股东。

    从各国公司法来看,公司僵局理论最发达、司法救济手段最广泛、也最值得借鉴者,当属美国。据笔者不完全统计,美国公司法及判例对公司僵局规定了多达27种司法救济方式,其中最常用的有四种:强制解散公司(Involuntary Dissolution)、强制收购(Forced Buyout Right);(3)任命临时董事(Provisional director)、任命监管人或其他第三方(Custodian and Other Third-Party Alternatives)。我国公司法采纳了强制解散公司,事实上,强制收购作为强制解散公司的替代手段,也颇值得借鉴。

    强制收购请求权与反对股东股份收买请求权是完全不同的权利,前者是要求其他股东收购,后者是要求公司收购。在公司僵局的情况下,如果判决解散公司,则解散后零星出售公司资产的价格肯定会大打折扣,其存续经营时的价值(包括商誉、经营性资产的组合价值)将无法反映,对任何一方股东来说都将损失巨大。而如果判决被告以合理价格收购原告的股份,则其存续经营价值都可以得到保留,同时也可达成解除公司僵局的效果。因此,作为强制解散公司这种极端方式的替代手段,更容易被双方当事人所接受,同时也避免了法院硬性消灭一个公司时可以被理解的顾虑,对公司债权人来说也是一个好消息。

    因此对公司僵局的建议补救措施为:(1)司法解释增加强制收购救济方式。(2)公司章程可自行约定强制收购救济方式。

    六、对持续的、严重的公司压迫没有规定任何救济方式

    增强公司自治是一把双刃剑,因为在资本多数决的前提下,如果对公司章程设计不周密,则公司自治仍然是大股东的自治。可以预见,随着公司转投资不设限、增加公司章程任意性规范、股东可怜的知情权等等新规定的实施,有限责任公司的公司压迫现象将不会减少,甚至可能增加。虽然公司法赋予股东更广泛的诉权,但小股东也不可能每一项权利都得需要经过诉讼才能实现。因此,赋予小股东在持续的、严重的公司压迫下退出公司的权利显得十分重要。

    在美国,对于公司压迫也通常采取公司僵局下的司法救济方式。因此建议:(1)司法解释应增加规定小股东对公司压迫的强制解散请求权和强制收购请求权。(2)公司章程可自行约定该两种救济方式。

    七、对决议认定无效或被撤消后的善意第三人保护未作出规定

    我国合同法规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。如果这一原则普遍适用的话,那么新公司法第22条规定的公司股东会决议或董事会决议在被认定为无效或被撤销,也将产生追溯力,自始无效。但在决议被认定无效或被撤销前,公司可能已根据决议与公司外部第三人签订了合同(例如公司已根据股东会决议将其持有的子公司股权转让给第三人),此时如果该第三人属善意第三人,如何处理?如果决议是因为内容违反法律、行政法规而被认定为无效,则第三人至少也应该知道决议内容违法,故不成立善意第三人。但如果决议是因为程序瑕疵而被事后撤销,则因第三人在签订合同时无法知道该程序瑕疵而构成善意第三人。在这种情况下,应保护善意第三人而不判决合同无效,而是应继续履行。对该决议投赞成票的股东或董事应对其他股东承担赔偿责任。公司法未对此作出规定,建议司法解释予以明确。

    八、对撤销权的除斥期间规定有不合理之处

    新公司法第22条规定,决议程序瑕疵或内容违反章程可在决议作出之日起60日内请求法院撤销。这是对撤销权除斥期间的规定。但是,如果公司故意不给某一股东送达开会通知,导致该股东未能参加会议(未通知的不可视为弃权),事后公司对该股东也故意隐瞒作出决议一事,在这种情况下,该股东撤销权的除斥期间自决议作出之日起算就很不合理,等于剥夺了他的撤销权。当然,作为除斥期间,不能像诉讼时效那样从知道或应当知道之日起算,但至少应增加一个例外条款,即如公司不能证明已通知股东开会者除外。

    九、公司法的追溯力问题

    本问题虽与公司法的缺陷无关,但因需要尽快解决,故也一并提出。1999年10月1日新合同法实施后,最高人民法院同年12月29日实施的《<合同法>解释(一)》解决了合同法的追溯力问题。但对公司法追溯力的解释要比合同法难度大一些,因为一个公司的运行要比一个合同的履行复杂得多。许多公司成立在新公司法实施前,公司法实施后并没有按照新公司法修改公司章程,发生纠纷后到底是适用新公司法还是旧公司法来解决争议?有的决议作出在公司法实施前,发生争议后如何确定诉讼时效?

    关于新法的溯及力问题,通常实行两个互相补充的原则,其中基本原则是不溯及既往的原则,补充性原则是有利追溯原则,在刑法上称为“从旧兼从轻”。由于法是指导人们行为的标准,因此,法律一般只应适用于它生效后发生的行为、事件和关系,即法不溯及既往。当然,法不溯及既往的原则也不是绝对的,在有些情况下立法者可以把新法溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系,以补充不溯及既往原则的不足,但这样做时,应遵循有利追溯的原则。有利追溯原则在民法中多表现为如果先前的行为和关系依据新法是合法的,并且对双方都是有益的,则新法承认其合法性并给予保护。但如果新法仅对发生争议的某一方有利,却对另一方不利,就不宜溯及既往。

    因此,建议司法解释规定如下原则:(1)公司法实施以后成立的公司及虽成立在公司法实施之前,但公司法实施以后对公司章程依照新公司法作出修改的,发生纠纷起诉到人民法院,适用公司法的规定;(2)公司法实施以前成立的公司,且公司法实施后对公司章程未作出修改的,发生纠纷起诉到人民法院,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用公司法的有关规定,但适用公司法明显对一方有利,对另一方不利的除外。(3)人民法院在确认股东会或董事会决议的效力时,对公司法实施以前作出的决议,适用当时的法律决议无效而适用公司法决议有效的,则适用公司法。(4)前款诉讼,诉讼时效自知道或应当知道该决议时起算,诉讼时效为二年。(5)人民法院对公司法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审,不适用公司法。

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