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试论“讨债公司”经营讨债业务的刑事违法性
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作者:徐悦  来源:本网  阅读:

 

试论“讨债公司”经营讨债业务的刑事违法性

 

——江苏擎天柱律师事务所 徐悦律师

 

随着经济全球化的不断深入与发展,国家与国家、地区与地区之间的经济联系与纽带越来越密切,这极大的发挥了市场经济对全球资源配置的巨大作用,极大的促进各国经济的快速发展,可以说我国是经济全球化的最大受益者,改革开放后通过与各国的经济合作与贸易往来,特别是在加入WTO后,我国经济发展取得的速度举世瞩目。由于与世界经济联系越来越密切,我们在享受世界经济繁荣带来巨大好处的同时,亦需承受来自全球特别是欧美经济体经济波动带来的负面影响,包括由于世界主要国家或主要经济体的经济衰落给我国经济发展带来的负面效应。

2008年以来,美国的次债危机与欧盟的经济滑坡给我国实体经济带来的负面影响应该说还是比较明显的,造成我国相当一部分实体经济及与之相关行业的产品滞销或资金链紧绷等问题,久而久之亦造成资金断链及合同违约等经济纠纷,大量的银行借贷、民间借贷、高利贷纠纷也不断涌现,“跑路”情况时有发生,由此引发的一系列连锁反映不可谓不明显。

当然,造成民事、经济纠纷的现象除了上述宏观原因引发的连锁反映外,微观上也还有个人、企业或其他民事主体本身在发展过程中存在的包括产品质量、合同欺诈、迟延履行、企业破产、侵权赔偿等等因素。无论是宏观上的原因还是微观上的原因,客观上既然发生了民事、经济纠纷,那么纠纷各方特别是主张权利的一方就只能积极面对,并理性的寻求解决之道或者权利救济途径。

作为执业律师,笔者在执业时发现一些因合同违约、民间借贷、侵权等引发的民事、经济纠纷中,由于诉讼成本高、诉讼效率低、诉讼风险大等原因,民事纠纷当事一方或者说民事受害一方中有相当一部分人在协商或调解无果后,权衡利弊得失往往选择放弃法律诉讼途径,特别是在“讨债公司”作出事成收取服务费用的“零成本”承诺情况下,选择“讨债公司”讨债或维权就成了这些人的不二选择。

所谓“讨债公司”,其实并不是真正法律意义上的公司,相对于律师或法律服务工作者通过法律途径讨债或维权而言,一般是指社会无业、闲散人员或具有黑恶势力背景的人员取得债权人或纠纷一方当事人的委托,通过暴力或非暴力手段逼迫债务人或纠纷另一方当事人就范,并从中按标的比例收取服务费用的个人或组织。从事“讨债公司”讨债业务的服务收费标准一般在标的的30%以上,由“讨债公司”讨债成功后按比例扣取或收取,也有讨债之前先收取一定的活动费用。

“讨债公司”在与债权人或纠纷当事人通过口头或书面形式确定一定提成比例,取得债权人或纠纷当事人一方的委托后,“讨债公司”即开始讨债或维权行动。事实上,债权人或纠纷当事人一般都知道“讨债公司”使用非法手段进行讨债,所以在委托“讨债公司”的书面或口头合同中明确“讨债公司”使用违法手段讨债或维权造成的法律责任与委托人无关,但这样的免责约定本身在法律上值得商榷,债权人或委托人主观上是否知道或应当知道“讨债公司”违法讨债、有没有为“讨债公司”使用违法手段讨债提供条件或便利,这些都是判断债权人或委托人是否应当对“讨债公司”违法讨债行为承担法律责任的依据,因此对债权人或纠纷一方当事人来说委托“讨债公司”进行所谓的讨债或维权在法律上存在一定的法律风险,限于篇幅,本文在此不再论述。

“讨债公司”的讨债手段分为暴力手段与软暴力手段。所谓暴力手段,就是对债务人或纠纷的另一方当事人使用殴打、非法拘禁、威胁等暴力手段,达到逼迫债务人或纠纷另一方当事人立即还债或赔偿损失或履行合同等非法讨债目的。但这种方式大多数在公安机关介入后,“讨债公司”的暴力手段行为能够得到制止。如果造成严重后果的,公安机关一般会启动刑事程序追究“讨债公司”讨债或维权人员在讨债过程中使用暴力手段的刑事法律责任。因此,这种直接的暴力讨债手段随着公安机关的介入而越来越少,转而使用软暴力手段进行讨债。

所谓软暴力手段,就是指通过纠缠、恐吓、滋扰、侮辱、诽谤等手段致使债务人或纠纷另一方当事人无法进行正常的家庭生活、工作、生产经营,对其形成巨大的、有形的、无形的心理强制,达到逼迫债务人或纠纷另一方当事人立即还债或赔偿损失或履行合同等非法讨债目的。

“讨债公司”这种非法讨债行为在法律上完全排除了债务人或侵权人在法律程序中享有的程序抗辩权利与实体抗辩权利(有的程序权利甚至可以决定实体判决,如诉讼时效等),特别是在强制执行程序或企业破产程序中依法享有的最低生活保障权、家人人身财产不受株连权、企业请求破产重整权等等。面对“讨债公司”对自身、对家人、对企业的暴力或软暴力,债务人或纠纷的另一方当事人往往百口难辨,只能选择花钱消灾,只能选择要么企业关门歇业变卖家业、要么借高利贷偿债(实践上很多债务就是高利贷)饮鸩止渴、要么背井离乡跑路躲债、甚至跳楼自杀,这把原本还有生产自救的希望、还有东山再起的余地、还有市场好转可能进而盈利的债务人或纠纷的另一方当事人彻底逼上了绝路,在其走上或倾家当产、或借高利贷、或自杀、或跑路的绝路之时,又会引发工人讨薪、失业的群体事件等与之相连的矛盾,进而又成为引发下一个矛盾或一连串矛盾的根源。

所以说“讨债公司”的非法讨债行为不仅严重侵犯他人(或组织)的人身财产权利,而且严重扰乱了社会管理秩序与社会经济秩序,其不仅是在激化矛盾、制造矛盾,而且会让社会矛盾朝着更深、更广的方向发展与扩大,危害极其深远!而且一旦“讨债公司”非法讨债成功,其对社会的示范效应极为明显,使原本信法、守法、依法的公民或组织亦不再相信法律而放弃法律途径,转而委托“讨债公司”进行非法讨债,使“讨债公司”的队伍不断壮大,周而复始、长期以往,必将一步步蚕食司法机关作为权利救济途径的影响力,损害国家司法审判、执行机关的公信力,并最终损害法律、法治的权威。

虽然“讨债公司”对社会经济、政治、法律的危害性越来越大,社会的稳定亦将面临严重挑战,但现实社会中“讨债公司”并不少见,公开招揽、经营替人讨债业务的广告屡见不鲜,在百度中输入“讨债公司”,搜索到与之相关的网页高达3780000个,“讨债公司”之所以如此猖獗、有恃无恐,与“讨债公司”使用软暴力手段讨债方式有着很大的关系,“讨债公司”在讨债过程中只要不发生严重人身、财产损害的,鲜有受到公安机关行政处理的,司法实践中追究“讨债公司”经营讨债业务刑事法律责任的案例更是少之又少。

面对“讨债公司”如此严重的社会危害性,依法及时、准确的对“讨债公司”进行打击不仅无法回避更是当务之急!那么,如何适用法律对“讨债公司”经营讨债业务的行为进行法律评价与法律制裁,或者说如何从法律上对“讨债公司”经营讨债业务的行为进行认定与惩处呢?这不仅是司法机关需要研究的事,也应当是包括我们律师在内的所有法律理论与实践工作者需要研究与重视的法律问题。

本文试图就“讨债公司”经营讨债业务的行为在法律上进行分析、研究,并就其社会危害性从刑法上进行分析与探讨,以期从法治层面规范社会经济秩序与社会管理秩序,保障社会主义市场经济的健康发展与法律的权威。

应当说现代文明社会早已摒弃了远古时代采取的“以牙还牙、以血还血”私刑复仇方式,任何以侵害他人私权利或社会秩序为基础的私力讨债或权利救济行为均为法律所禁止,现代文明社会绝不容许私权利一方的债权人或纠纷当事人以私刑或以侵犯他人人身财产权利的方式主张或救济自己的私权利,任何的讨债或权利救济行动均应在法律的框架下通过法律的途径进行,否则就应当承担相应的法律后果,接受法律的追究与制裁。更何况从司法诉讼的角度看,在没有经过司法审判前,双方的权利义务实际上还处于争议的不确定状态,司法强制执行也必须遵守法律的限度与底线。

我们知道法律上包括债权人、受害人在内在内所有民事纠纷主体对任何人的人身财产都没有任何强制性权利。无论是十分清昕借贷关系,还复杂的合同、侵权等等关系,在自己的权利受到损害或发生民事纠纷后,向对方当事人主张权利或进行权利救济的途径在法律上有三条,一是当事双方自行协商、二是由第三方解调、三是民事诉讼或仲裁。当然如果认为对方当事人的行为涉嫌行政违法或刑事犯罪的,还可以通过向行政主管机关或司法机关进行举报或控告的方式间接救济自己的权利,如构成违法或犯罪的,由行政或司法机关依法给予处理,但这同样没有对他人或组织的人身或财产使用强制的权利。前两种方式不具有强制性,需要双方自愿,在对方明确拒绝后,债权人或纠纷一方当事人就只能通过第三种方式即民事诉讼或仲裁途径向债务人或对方当事人主张权利或权利救济,而无权以暴力、强迫、恐吓、滋扰、侵权、侮辱、诽谤等手段向对方当事人主张权利,更不要说委托他人以暴力、强迫、恐吓、滋扰、侵权、侮辱、诽谤甚至暴力手段向纠纷对方主张权利,既定的社会秩序、法律秩序对每个人都具有约束力,任何人都没有打破或破坏既定社会秩序、经济秩序的权利,任何人都没有超出法律的特权。

包括罪犯在内的任何人的人身及财产都受法律保护,除非基于紧急情况而采取正当防卫、紧急避险等法定免责行为,及法定机关依法定程序执行职务外,任何人均无权对他人(或组织)的人身、财产采取任何的强制措施,更无权对他人或组织采取暴力、强迫、恐吓、滋扰、纠缠、侮辱、诽谤等违法措施,否则受害人有权追究行为人的法律责任,构成违法或犯罪的,行政、司法机关应当依法启动法律程序追究其行政、刑事法律责任。

但在司法实践中,还有很多地方的司法机关认为“讨债公司”对债务人使用软暴力的讨债手段情有可原,对“讨债公司”经营非法讨债业务的社会危害性认识不够,对“讨债公司”经营讨债业务构成何种犯罪触犯哪一法律条款的法律理解不深,担心适用法律发生偏差办错案,所以往往只愿意打击“讨债公司”在经营讨债业务过程中的手段行为,只对“讨债公司”使用故意伤害、非法拘禁等违法手段的具体行为人进行打击或处理,从而忽视了其背后依托的从事非法经营讨债业务的犯罪组织和经济实体,这是造成目前“讨债公司”有禁不止的主要原因。

当然,我们也不能否认“讨债公司”在经营讨债业务中假借私权利有偿救济之名拉拢、勾结、侵蚀国家机关工作人员作为其保护伞或成为其关系网,从而一定程度上削弱对“讨债公司”非法经营讨债业务的打击,进而造成“讨债公司”向产业化、网络化、联盟化方向蔓延,使“讨债公司”逐渐演变成机构设置完整、核心权力集中、外部形式合法的违法犯罪组织,这应当引起我们司法机关决策层的高度注意,并尽快形成统一的合力进行打击。

那么“讨债公司”经营讨债业务的行为究竟违反了哪些法律?“讨债公司”经营讨债业务应当承担什么刑事法律责任呢?

首先,国家对包括经营讨债、维权在内所有的法律业务及收取服务费用的行为,已经过立法赋予给通过国家资格考试并获得国家司法行政主管部门执业许可的律师与法律服务工作者,除此之外的任何个人或组织均无权从事经营讨债、维权业务的法律服务。

《律师法》等相关法律法规明确规定律师或法律工作者在从事包括讨债、维权在内法律服务时有权收取服务费用,且受国家价格指导的管制,即使按照风险代理收费的,最高收费也不得超过标的的30%,存在收费或价格违法情形的应当受到相应行政处罚。

所以在律师或法律服务工作者以外的包括“讨债公司”在内的任何个人或组织通过经营讨债或维权业务收取服务费用的行为不仅没有法律依据,实际上也是违反《律师法》及其相关的法律法规。

其次,根据《民事诉讼法》第58条规定,在民事诉讼中民事纠纷的一方可以被委托的人只有:1律师、基层法律服务工作者;2当事人的近亲属或工作人员;3当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。这也明确排除上述人员以外的包括“讨债公司”在内的其他个人或组织在法律诉讼程序中接受委托参与诉讼的可能,更不要说经营讨债业务收取服务费用。

那么“讨债公司”在法律诉讼途径以外代表委托人进行所谓的讨债或维权是否有法律依据呢?当然没有法律依据!如前如述,民事纠纷的一方当事人都没有权力通过强迫、纠缠、滋扰、侮辱、诽谤等手段向另一方主张权利,“讨债公司”当然更没有这样的权力,只要民事纠纷的另一方当事人明确拒绝“讨债公司”或其委托人的权利主张行为,那么“讨债公司”当然无权以任何理由通过暴力、纠缠、滋扰等手段强迫民事纠纷的另一方当事人,而只能以民事诉讼或仲裁的方式由人民法院或仲裁机构依法进行审理裁判及强制执行。“讨债公司”有人民法院的司法裁判权与强制执行权吗?当然没有!“讨债公司”既没有司法裁判权与强制执行权,在法律外又没有讨债、维权的途径,其又如何代人讨债呢?正所谓“皮之不存,毛之焉在”!

所以那些所谓“讨债公司”可以在法律诉讼以外途径经营讨债业务的观点是在法律上根本就不能成立的伪命题,这种似是而非的观点不仅是无视关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》的存在,实际上也是为“讨债公司”非法讨债过程中使用软暴力侵犯他人人身财产权利的行为脱罪,其对既定社会秩序、市场秩序的危害性不容小觑。

再次,公安部、国家工商总局、国家经贸委经报国务院同意后于2000615日发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(下称通知)中,对取缔讨债公司打击讨债活动态度十分明确,这份经国务院同意的通知不仅要取缔各种方式的“讨债公司”,而且要严厉打击非法讨债活动。

通知不仅从政府行政职能部门行业管理角度取缔“讨债公司”打击非法讨债行为,而且已报经国务院的同意,即从国家层面明确禁止“讨债公司”、禁止经营讨债业务。由此可见“讨债公司”经营讨债业务的行为既不是法无明文禁止即可行的合法行为,也不是无照经营或超范围经营的一般行政违法行为,而是属于国家明确禁止经营、禁止存在的严重违法行为,其对经济秩序、市场秩序危害性超过违反国家特许一定主体在一定范围内经营的行政许可行为(如烟草专营、食盐专营),完全属于非法经营的的行为,所以任何个人或组织只要涉足经营讨债业务就是违法,就构成对既定市场秩序的破坏,对既定社会经济秩序的破坏,就应当依法对其进行惩处。

对照《治安管理处罚法》第54条第三项:“有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。”,“讨债公司”经营讨债业务乃是国家(包括公安机关)禁止的行业,其行为性质比未经许可,擅自经营更为恶劣,社会危害性更为严重。

再对照《刑法》第三章破坏社会义市场经济秩序罪第八节扰乱市秩序罪第225条第:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”,“讨债公司”经营的讨债业务属于国家明确禁止存在的行业,相比第(一)或第(四)项未经许可或批准经营国家限止或特许物品或行业的行为更为严重,对该条所侵害的市场秩序法益有过之而无不及,完全可以适用该条第(四)项概括的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,正所谓举轻以明重。

另外从立法技术上考虑,立法始终滞后于社会发展,立法可以对之前已有危害社会的行为进行列举打击,但面对复杂的发展的社会不可能列举出所有对社会具有危害性的具体行为,所以立法时除了列举可以考虑到的行为外,还会通过概括的方式打击与列举行为相类似的其他危害行为,以弥补列举立法方式的不足。本条就是采用的这种立法技术,即该条前三项列举了违反国家限制类物品或业务的经营行为,第(四)项以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行概括,以打击所有违反国家限制类物品或业务的经营行为,这当然包括打击更为严重的违反国家禁止类物品或业务的非法经营行为。

所以,任何人或任何组织(国家特许的律师或法律服务工作者除外)只要经营讨债业务,无论有无进行工商注册登记或以其他名义工商注册登记但实际经营讨债业务,就构成对既定市场秩序的破坏,就构成对现行经济秩序的破坏,就已经触犯该罪名。

因此,只要发现经营非法讨债业务的行为,无论其有无使用非法讨债手段,公安机关都应该根据《治安管理处罚法》第54条规定对其经营讨债业务的行为进行行政处罚。如果经营非法讨债业务情节严重的,则应当根据《刑法》第225条非法经营罪规定,追究经营非法讨债业务人员的非法经营罪刑事法律责任,依法对所有涉足经营讨债业务的组织人员、主管人员、直接实施人员予以惩处。只有依法打击经营讨债业务的犯罪组织和其经济实力,才能彻底阻断“讨债公司”非法经营讨债业务的空间;只有依法对经营非法讨债业务的人员在组织、经济上的进行精准全面打击,才能彻底铲除“讨债公司”断续滋生和死灰复燃的条件,才能从法律上保障人民安居乐业,才能维护社会市场秩序、经济秩序与社会管理秩序。

令人欣慰的是,20081225日,针对“讨债公司”经营讨债业务的行为,北京市公安局、北京市人民检察院、北京市高级人民法院专门发布的《关于办理侦探公司讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》中,明确规定对侦探公司、讨债公司应依据《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,以非法经营罪追究“讨债公司”单位及直接负责的主管人员、其他直接责任人员的刑事责任。对“讨债公司”在讨债过程中使用的非法手段构成其他犯罪的,依法与非法经营罪实行数罪并罚。

2008年全球范围内发生金融危机后,在大量涌现的“讨债公司”非法讨债行为对社会经济秩序与社会管理秩序造成较大冲击的情况下,作为首都的北京市司法机关为全国的司法机关树立了典范,及时以工作会议纪要的形式在法律框架内统一执法、司法理念与法律依据,依法对“讨债公司”经营讨债业务的行为以非法经营罪追究刑事责任,保障了公民(或组织)的人身财产权利,维护了社会经济秩序与社会管理秩序,更有力的提升了司法机关的公信力。

应当说北京市司法机关共同签署以非法经营罪对“讨债公司”依法进行打击的司法文件对全国司法机关都具有极大的司法引导和示范作用。我国是统一的成文法国家,法律上不允许对同一行为的处理出现两种相反的情况,否则必有一错!所以,依法对“讨债公司”经营讨债业务的行为以非法经营罪进行打击、制裁,不仅具有法律理论依据,也具有司法实践依据。

最后,我们司法机关在依法以非法经营罪打击“讨债公司”经营讨债业务的同时,也应当宣传、提醒社会公众或经济组织的市场风险意识与法律风险意识。

一方面,我们要提示交易的个人或组织在选择交易标的或项目时,应充分考虑交易标的市场价值与赢利空间或赢利预期,特别是交易金额较大的标的,甚至要了解国家产业政策,在充分识别交易标的的基础上再行决策,而不是轻信商家或他人夸大性、片面性宣传。

另一方面,我们也要提示交易的个人或组织在选择交易对象时,应在充分了解、识别交易对象的资信状况、产品实力、还款能力等基础上再做决策。因为相对于以抢劫、盗窃等犯罪行为获取他人物权的刑事法律救济途径,民事、经济纠纷中一方大多以合同、出借等自愿方式出让物权换取对对方的债权或利润。债权的救济途径只能是通过自愿协商、第三方调解、及民事诉讼或仲裁,能否完全取得债权或利润不仅依赖于在司法程序中能否提供充分的证据及相应的法律依据,还要看双方的诚信、履行能力等因素形成的市场风险,诉讼成本的投入也是需要考虑的因素之一。

第三,在确定交易标的与交易对象后,在签订合同或办理交易手续时,应将双方的权利义务及违约责任予以明确,以便发生违约或损害时有据有依,从而在诉讼或仲裁时使自己权利请求能够有效得到法律的支持与保护

只有正确认识市场风险、法律风险、市场规则与法律规则,努力增加自己的风险识别能力与市场竞争能力,才能适应市场经济优胜劣汰的客观规律,只有符合市场经济优胜劣汰的客观规律,才能从根本上保障自已合法权益与核心利益,而不是在市场风险、法律风险发生后,以违法甚至犯罪的方式去主张自己的权利,这当然不是一个文明社会或法治国家所能容忍与接受,那样的做法只能适得其反,必然要遭受到法律的否定性评价,甚至受到法律的制裁。

在查处涉嫌非法经营违法犯罪时,对民事纠纷双方仍不能达成调解协议的,办案部门不仅要及时告知民事纠纷一方当事人的权利救济途径只能是民事诉讼或仲裁只有通过民事诉讼或仲裁程序获得法律的支持后,由法院通过强制执行措施来实现合法权利,更要警告其无权以暴力或非暴力侵扰、骚扰、纠缠、侮辱、诽谤手段向债务人或民事纠纷的另一方当事人主张权利,否则就应承担相应法律责任,受到法律的制裁,只有这样社会秩序才能得以维护,依法治国才能得到落实,社会文明才能得到普及。

    随着新一届中央领导对依法治国、对司法改革的重视与实施,法律对社会公众的影响力必将得到有力提升,司法的权力与权威必将得到普遍提高,司法机关特别是人民法院的审判、执行工作一定会更加公平、公正,更多的人会更加认同法律与司法是一条权利救济的光明大道,从而可以在源头上抑制、杜绝全社会对“讨债公司”的需求!

    本文系笔者在遇到多起“讨债公司”非法讨债事件后所进行的思考与探索,在形成自己的观点与结论上难免有不成熟、不全面的地方,还请大家批评指正!

 

 

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