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“像律师一样思考”——律师职业思维的十个属性
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作者:吕良彪 北京大成律师事务所高级合伙人  来源:网络  阅读:

    本网按:与从事理论研究的法律学者相比,律师的主要工作是法律实务,理论联系实际,把法律理论与具体法律灵活运用到具体案件中;与从事法律实务的法官、检察官相比,律师的主要工作是在个案中为委托人利益服务,律师所提出的法律观点、策划的方案均应在合法的范围内以委托人利益的最大化为原点。

    法律共同体中,只有律师具有商业属性,只有律师为社会公众提供有偿法律服务,只有律师代表私权利,而法官、检察官代表着国家公权力,学者某种程度上也属于由国家供养的公职人员。虽然同是从事法律职业,但律师职业定位决定了律师的思维必然与法律学者、法官、检察官的思维存在较大区别,具备了学者、法官、检察官的法律素养并不必然就具有律师的职业思维。

    屁股决定脑袋,不同法律职位之间,由于分析、解决问题的起点与终点不同,这就必然造成各个法律职位之间在认识问题、分析问题、解决问题的方式方法上存在较大区别,而这种区别有时候会导致个案最终结果的区别。

    吕良彪大律师在文章中提出的律师职业思维很全面,充分介绍了律师职业思维的特点与特色,可阅性很强,是一篇难得的好文章。希望大家在阅读后能够更加清晰的了解律师、理解律师,而不是用对待法官、检察官的标准衡量律师。我们不仅要理解律师为委托人、为“坏人”辩护的合理性,更要理解律师为委托人、为“坏人”在合法范围内规划辩护策略、制订解决方案、利用社会资源实现利益最大化的正当性。只有认识到这一点,尊重律师的工作,重视律师的作用,我们的国家、我们的社会才会更加文明、更加法治、更加强盛。

 

 “像律师一样思考”——律师职业思维的十个属性

吕良彪 北京大成律师事务所高级合伙人

 

思维是智慧的利器,事业的基础。

                                          ——题记 

如何“像律师一样思考”(HOW TO THINK LIKE A LAWYER)?核心在于养成符合律师独特职业要求的法律思维。法律思维不等同于法律知识与法律技能,而是法治理念、法律素养与法律方法、法律智慧的融会贯通,是一种认识世界、分析和解决矛盾的方法论。

通常认为,法律思维需要遵循以下基本规则:一是合法性优于客观性;二是程序公正优于实体公正;三是形式合理性优于实体合理性;四是普遍正义优于个案正义;五是理由优先于结论;六是以权利义务分析作为法律思维逻辑线索。

律师的法律思维又具备其鲜明而独特的职业特性,有别于学者、法官、检察官等其他法律人的思维特点和要求。律师职业法律思维,有以下基本特点:

第一,律师职业思维是一种“多元性”思维

法官、检察官等法律人思维原则上需要保持“一致性”,即在保证客观、理性的前提下,对同一类法律问题的认识和处理原则要尽可能保持稳定和前后一致,在法律宏观环境未发生变化的情况下避免同一类型案件的不同甚至相反处理结果。我国虽然是成文法国家,但相关的司法先例也常常是作为参考具备一定拘束力的。这种“一致性”,往往对学者也有学术观点明确与坚守的约束。——学术观点不贸然提出,不轻易改变。

律师则完全不同。在不同案件中,律师可以为维护不同当事人利益,对于同一类法律问题寻找不同的理论依据和法律依据,主张不同的证据规则,得出不同甚至相反的结论——只要合乎逻辑而且有事实、法律、法理支撑。例如在处理所谓基金退伙纠纷案件(即所谓GP往往以有限合伙的形式建立起多支基金,每支基金合伙人不超过49人,承诺付款一年后可退伙,可取回投入的资金并承诺百分之十五左右的年收益率。到期后,往往无法还本,甚至不能付息。——阿呆注)中,代理律师在追回资金时,针对不同的情况有时按合同约定主张退伙、有时主张该合同名为合伙实为借贷。而有的律师在分别担任辩护人和受害人代理人时,所持的观点会完全不同。这种所谓“前后不一”,往往给律师这个职业带来不少非议,其实这完全是职业特色和要求。律师只是客户利益的代理人和代言人,而客户利益则可能是完全对立的。——当然,律师在选择客户和法律立场时,也应该考虑自己一贯的、公开的、有一定影响力的立场和主张。例如,号称“只代理相对人状告行政主体”的王才亮律师,原则上不会去代理行政机关。

归纳起来一句话:

律师对同一类事物可以在不同案件中可以根据需要选择不同的观点和理论、法律依据。

第二,律师职业思维是一种“建设性思维”

所谓“建设性”思维,就是想办法合法、合规、合理面对问题、解决问题的思维。律师不能满足于挑出毛病、指出风险而不提供解决方案或建议,应当秉持一种“建设性批判”或“批判性建设”的态度,将自己融入到客户事务中,来配合客户做事情、帮助客户做成事情。

对于某项业务将引发犯罪的,要坚决不介入并尽可能制止;对于某项业务可能违法违规的,将相应违法违规的风险与成本客观准确地提示出来,同时努力寻找规避或转嫁风险的合规、有效途径;对于违约的事情,要计算出法律上相应的代价或成本,分析出对方的战略战术和我方应对的策略;对于意外事件,要制定出相应的应急预案。

可能涉嫌违法甚至犯罪的事情是不是就绝对不能做?未必。律师要坚决避免卷入违法犯罪的预谋和行动中去,但可以提供专业的意见建议供客户参考,例如:这些刑事风险是单位犯罪还是个人犯罪?一旦事发法律后果是什么?被发现被追究的机率有多大、通常由何种事由引发?客户有没有可能去避免?客户经过理性比较、思考,可以用当下的“魄力”为未来的违约、违法,甚至更严重的行为“买单”,从而赢得企业可能唯一的发展的机遇和发展机会。——这个观点可能有些“反动”,大家可以批判。

归纳起来一句话:

律师既要有看准病的能力,也要有开药方的魄力。

第三,律师法律思维是一种“理性思维”

理性思维有两点基本要求:一是排除非理性判断;二是排除道德性评判。

关于非理性或情感性判断有个笑话很是生动:从前有个教书先生,喜欢张三而讨厌李四。一日,张三、李四都拿着书本睡着了。先生大怒,上前对着李四就是一巴掌,骂道:该死的东西,看书都睡觉!瞧瞧人家张三,睡觉都看书

律师职业法律思维,既要理性排除感情性判断,又要善于理解和满足客户的情感性需求:理解并抚慰客户感性需求,双方才可能建立“同仇敌忾”式的信任;对客户先前非理性行为的理解与“责备”甚至“斥责”,也是一种“必要”而高明的沟通交流方式。

归纳起来一句话:

律师既要会讲客户“爱听”的话,又要会说客户“该听”的话。

在国美“黄陈之争”中,以道德评判取代理性思维是黄光裕在控制权之争初期失去国美控制权的重要因素之一。黄陈之争中,黄光裕集团一开始就将陈晓定义为“小人”、“背叛者”这样一些道德负面评判的角色。而陈晓而将自己打扮为所谓“理性”的、“忍辱负重”的、“职业经理人”的标签。在成熟的香港市场上,这样理性与非理性的定位,很大程度上决定了黄陈二人首次对决的结果。

必须澄清一个问题:反对道德评判不等于不重视道德资源的。一个人、一个团体、一个企业,影响社会的基础都是其所拥有或掌控的社会资源,包括道德资源、政治资源、人力资源、资本资源、自然资源等等。而道德资源,则是社会影响力的前提性资源。所谓的“口水战”、“舆论先行”乃至“批倒批臭”目的往往有三:一是打击对手的道德资源,占据“道德高地”;二是制造“舆论泡沫”给对手压力,使对手失态、出错;三是制造“声势”,引得缺乏“定力”的地方政府迫于舆论压力出手“收拾”对手。

归纳起来一句话:

不依道德性评判决策,但要占据道德高地。

第四,律师职业思维是一种“逻辑性思维”

这种思维强调理由优先于结论、归纳与推理的严谨。

这些年处理了不少国企改制后纠纷。国企改制一般两个基本思路:一是将企业进行改制或破产重整,引进新的战略投资人;二是由原企业经营者以MBO方式“接盘”成为企业的产权人与管理者。第一种情况下如果企业经营不善,第二种情况下如果企业效益太好,都可能会引发新的矛盾进而要求重新审视并试图否定当年的改制,我将其称之为“国企改制回头看”纠纷。

例如,某市一商业局副局长兼商业实业公司老总经过改制成为企业绝对控股的大股东,但因为企业利润很好引发一些矛盾。结果在某些权力因素的作用下,这个老总一审被以贪污、受贿判刑十六年,政府还准备把公司收回去。二审时现场有七个全国人大代表去旁听,这样我们就有了充分的表达自由。庭审时,我提出一审开庭六天,每天笔录不过十三四页,而作为最重要证据之一的被告人首次供述,居然是法庭审理同样时间内篇幅的三倍还要多,甚至念下来都很难念得完。因此从逻辑上得出结论这份关键证据有伪造嫌疑,符合被告人所称系三次笔录合成。因此,我们要求调取检察机关讯问被告人时的录音录相比对,否则不能认定该证据的效力。而另几份证人证言虽然没有被一审法院采信,但却有大段甚至整页都完全相同,这种显而易见的造假行为完全暴露出本案取证工作的违法性。最终运用逻辑的力量,很好地维护了当事人的权益。

前些年在西北某省处理一起巨额投资争议。那个案子对方下了很大功夫,针对性地“制作”了大量证据,几乎就是一个“铁案”。但我发现了一个基本问题,那就是跟我们签合同和后来以我方严重违约为由解除合同的是某某资产有限公司;而此刻起诉我们的,则是某某有限责任公司。两个主体完全不一样。在法庭上我们提出这个问题,法官出具了一份调查笔录,称现在提起诉讼的某某有限责任公司就是签合同的某某有限公司改制而来,有法律上的承继关系。但我们经过调查发现,其实在与我们签合同前半年,某某有限公司就已经不存在了,就已经改制成为某某有限责任公司,公司注册资本也由二十亿减为三个亿。所以,我方认为西北某省故意用已经不存在的公司签订如此巨额的合同至少存在严重过错,按最高院规定甚至构成合同诈骗;而此后又以早已不存在的公司名称加盖已经不能使用的公章发函解除合同,根本不具法律效力。以此简单的逻辑力量,就四两拨千金地击垮了对方精心编织的证据锁链。促成了案件的最终和解。

归纳起来一句话:

逻辑是一种力量!——尤其在律师无法取证或取证有危险时。

第五,律师职业思维是一种“全局性思维”

这种思维要求全局优于局部;制度优于个案;长远优于短期。

07年9月30号,浙江的中科企业家学院请我去给当地的民营企业家们讲课,课后拜访娃哈哈和宗庆后先生。当时娃哈哈正和法国达能因为巨额投资纠纷闹得不可开交。宗庆后先生当时在舆论上处于相当被动的状态。后来当地领导引见我去见宗庆后先生,我们交谈十五分钟不到就决定了合作。

我说您现在要考虑两个基本问题:一是“后达能时代”如何发展;二是如何尽快顺利过渡到“后达能时代”。

中国处理问题“术不及道、道不及势”,凡事要看大势。大势是什么呢?是人民利益,是党的意志。在党的领导下,娃哈哈这样的中国企业,娃0哈哈这样的民族品牌,宗庆后这样的民族企业家,被一个外国公司给弄垮了甚至给干掉了,无疑不符合党的“政治正当性”要求。所以,如果达能一直这样不顾及东道国的民族感情,一定是要出局的。但前提是您不能犯某些低级错误。哪些低级错误呢?比如香港的郎咸平当时炮轰国内多家知名企业和企业家,抨击国内的国企改制是“小保姆当上了女主人”。当时被点名的张瑞敏等人,谁也没有搭理他。但格林柯尔的顾雏军却组织人员与力量与郎咸平辩论,时称“郎顾之争”。——从“术”的层面分析,这一争论确实有其理性价值和意义,也产生了诸如“冰棍理论”(即国有资产如夏天里的冰棍,处置不当、效益不好是会很快贬值的)等成果。从道的层面分析,这一论争也有效地扩大了顾氏的社会影响力。但从势的层面考量,发起这一论争的后果则是空难性的:顾氏出头论争,无形中就将公众对国有资产流失、对腐败与社会不公的不满甚至仇恨情绪都引到自己身上。所以,顾雏军的出事是必然的,因为他没搞懂大的游戏规则,做了“政治正当性”的牺牲品。

当时我对宗庆后先生说,您爱读毛主席的书。毛主席说过我们一定要用革命的两手对付反革命的两手。所以,我希望宗庆后先生除了人大会上和最后欢庆胜利时,其他场合不要再亲自对媒体发表什么言论,因为他太容易被误读,而且有时往往是有意的误解。符合宗氏身份的话语内容应该有三个方面:第一,中国的国家经济安全和民族品牌保护;第二,中国企业与企业家的社会责任感;第三,感谢各界(包括达能)对娃哈哈的帮助。

作为律师我建议宗庆后先生必须逐一排查身边的法律风险点:

第一,和党的关系搞清楚了没有?也就是企业改制是否规范,是否存在产权不明或侵占国有资产的问题。特别是娃哈哈商标的原始权属问题,娃哈哈集团改制是否已依法取得该商标。

第二,跟资本家的关系搞清楚了没有?也就是是否拿过达能的钱,尤其是数额较大的钱。因为据我所知,当时达能已经在聘请法律专家研究宗庆后的商业贿赂问题。而且老外给过你的每一文钱,他都是有证据的。

第三,跟政府关系搞清楚没有?也就是税务问题搞清楚没有。只要不是明确约定由对方承担税负都必须自己完税,断不可心存侥幸。对此我解释清楚两个基本法律问题:第一,并非但凡一出现未依法纳税即构成犯罪,只要在税务机关立案查处之前主动交清税款,就不会转化为刑事问题;第二,并非欠交税款数额大就必然构成犯罪,还要占到应纳税额的百分之十以上。

第四,跟中国人民关系搞清楚了没有?这里面有两个问题,一是海外那些BVI公司是否干净,是否涉及洗钱问题、外汇管理问题;二是宗庆后及其家人的外国身份问题,这里面可能有一个道德风险问题。

这几个致命问题经过排查,都提前进行了准备。所以后来达能一一抛出这些问题弄起很大“媒体泡沫”的时候,我们一直都很从容。

我们当时分析了达能在中国的投资战、并购战、法律战、舆论战与买办战这样五个战场和五种战术,组织力量一一研究应对。最终在2009年9月30号,达能与娃哈哈达成和解协议,彻底退出了娃哈哈。

归纳起来一句话:

律师作为客户的“外脑”与“外嘴”,也要努力有“站在高山之巅”的境界与魄力。

第六,律师职业思维是一种“均衡性思维”

中国人办事讲究“度”,追求和谐。这种“度”的把握,就是一种系统性均衡的思维。

前面我们提到的西北投资纠纷中,当地政府把企业“托管”给了先前的供销科长,这次诉讼主要也是基于他的推动。因为庭审完全出乎他预料之外的被动,他主动找我们和解。双方达成一致后,我们一起去向领导报告。我们首先感谢领导的关心,其次提出解决问题的原则应该是优先考虑职工利益、企业发展、当地招商引资环境与法治环境,然后提出我们的和解方案,领导非常满意。

我们再去法院,法院也很满意。因为这是一个判决无法解决的问题。全部款项执行到位后半年,我以一个曾经做过多年法官的律师的身份,给当地高级法院党组写了一封信,表达了我对人民法院为西部开发提供优质高效司法保护的感动与感激。有点有面,谈到法官工作的细致敬业;也谈到了当地法院处理此类案件的经验总结。法院党组会上提到了我的来信。然后,我又请中央的一些重要媒体赴当地法院,就人民法院如何处理此类纠纷,服务西部开发,进行了专题报道。

法律说到底是利益分配与再分配的规则。解决矛盾取决于三个要素:

其一,博弈的“本钱基础”,也就是社会资源,利益之争一定要角力,所谓“力的平衡,理的出现”;

其二,博弈的“游戏规则”,如何充分利用规则的力量至关重要;

其三,博弈的“利益分配”,大家利益分配与再分配的方案。凡有纠纷,无非是旧有的利益平衡被打破需要重新调整。

具体表现在诉讼中,则无外乎九个字:“说什么”——要言有为物、言之有据、言之有度;“怎么说”——要善于沟通、理性权衡、审谨决策;“你是谁”——要努力打造自身的社会影响力,善于凝聚各种社会资源解决矛盾。

这些年,我有幸处理了涉及东北振兴、西部开发、中部崛起过程中数十亿元的投资纠纷,主要是代表投资商与地方企业及背后的地方政府博弈。在中国,无论多么强大的资本,即使是国企,在权力面前都是弱者。弱者与强者博弈时,是需要造势的,这种造势我总结为“一个中心两个基本点”:以“法律正当性”与“道德正义性”为主导,以媒体关注和领导关心为两翼。首先要在法律上站得住,我们往往都邀请国内顶尖专家进行论证,必要时出具法律意见,占据法律的高地就可以将正义的旗帜拿在手里。外部的媒体叫新闻,新闻这个东西是双刃剑,我们在跟新闻媒体打交道时一定要做到可控,心里有数;不公开的媒体叫内参,内参要上升到一定的高度,然后以你希望领导关心的事情为典型事例,而且内参走到哪,领导如何批示,批下来以后如何将其能量发挥到最大化,都要做到心中有数。法律教给人战斗的智慧,通过规则整合资源,放大能量,而绝不是把人弄成“法律的书呆子”。

归纳起来一句话:

律师要努力洞悉和均衡满足各方利益诉求,不可总想将便宜占尽。

第七,律师职业思维是一种“规则性思维”

所谓规则性思维是一种以权利义务为基点的思维,是一种合规性优于客观性的思维。比如说,没有履行合同不必然等于违约;没有来上班不必然等于旷工;没有完成某项工作不必然等于失职。前提都是法律规定、纪律规定或是合同约定有明确的权利义务。从管理上则要求规则明确,规则透明,规则统一,规则稳定,规则公平。

这些年代表战略投资人,有民企,也有国企,与地方政府谈判,诉讼,仲裁。在此过程中,我注意到一个小问题,就是每到一地,政府谈判过程中总有一件特别的“道具”——一封老职工的来信。信中不外乎当年如何艰苦创业,对企业充满感情;后来企业遇见困难,引进战略投资人,职工充满希望;进来的投资人不好好经营反而掏空企业。最后,请政府做主。到后来,我见到政府官员掏出纸来,就很严肃地说那东西很重要,光念是不够的。然后打赌说那是老职工来信,信的内容都可以猜出来。然后会很严肃地指出,人民群众的期待非常值得企业家重视,更值得政府反省。如何为经济发展提供良好的公共服务,如何为社会进步打造良好的法治环境,是政府神圣的职责,是人民群众是当地政府的信任和期待。要正确看待人民群众的意见,如果将其作为打压投资人的手段,就完全违背人民群众的意愿,不符合人民政府的职责。——这里,用的就是规则性思维,群众的压力要以职责为前提。

归纳起来一句话:

不要为“不该你做的事情”买单。

第八,律师职业思维是一种“程序性思维”

法律思维强调程序正当先于实体公正,形式合规优于实质合理。讲究讲理不讲情,对事不对人。讲究决策的程序化,执行的非人格化。

还是以前面提到的西北投资纠纷案为例,我们为什么能在对方精心准备、多次演练甚至要电视直播的状态下迅速化被动为主动呢?就是因为我们从程序着手,完全打乱了对方阵脚。而众目睽睽之下对方又不能动粗。

我们第一个观点就是起诉无效,因为合同主体与原告不一致。

在法院强行开始后续程序后,法庭调查开始前,我先掏出一张收据,是法院在收到我方证据后出具的收据。我同样要求对方出具这样的收据,否则就不能证明是在法定举证期内向法庭提供的证据,我们将不予质证,法院也不能据此定案。对方一下蒙了。法庭也乱了,最后还是法庭承认自己工作不细,未能及时出具收据,替对方担下了这个责任,才把问题带过去。

然后,我们再提出对方主体虚假、证据造假等问题,并从对法律和政策的解读上指出对方常识性错误,在法庭上给对方巨大压力,才最终促成双方和解。

归纳起来一句话:

程序违法是最明显、最明确的违法,是律师最佳切入点。

第九,律师职业思维是一种“创造性思维”

法律是公众间的合同,合同是私人间的法律。法律是利益分配与再分析的基本规则,是界定相对参与者权利义务的游戏规则。

所谓“商业模式”,说到底就是如何约定当事人之间的权利义务,从而凝聚起社会资源,搭建起商业平台。典型者如按揭,即是开发商、银行、买房者三方当事人之间的两个合同关系。这一商业模式,当年正是霍英东先生的律师将其介绍给霍先生的。再如当下如火如荼的“股权众筹”如何与其他商业手段以“组合拳”方式合规、有效运作,也是律师可以发挥巨大作用的领域。

所谓“功夫在诗外”。处理纠纷、解决问题时,律师的眼界可以更广阔一些。例如,争议加工承揽合同双方就某一具体业务无法达成一致,双方可以协商在这起业务当中适当照顾发包方利益,而以发包方另行委托加工方处理另外业务的方式予以补偿。再如某上市公司重组,在相关时间内当事人无法达成一致形成方案,在协商当事人意见的同时可以向证监会申请延长相关期限。此外,诸如“白衣骑士”之类的角色,也是引入第三方力量解决当事人之间无法解决问题的有效手段。

归纳起来一句话:

法律规则是死的,法律运用是活的。

第十,律师职业思维是一种“诚信性思维”

现代性的基础是明确的“可预期性”,可预期性的基础有二:一是宏观规则的可预期,即公共规则科学、明确且被尊重,即所谓良法之治;二是微观上具体交易的参与者行为可预期,即个体恪守诚信。诚信是建立现代企业制度乃至市场经济体制、法治社会的根基。

诚信应该是一种资格,一种市场准入条件;

诚信应该是一种资质,一种市场地位的载体;

诚信应该是一种资产,诚信的得失就是企业重要资产的得失;

诚信应该是一种保险,当危险发生时,诚信者有机会得到更多的救助。

归纳起来一句话:

使法治成为律师的信仰,使诚信成为律师的本能。

 

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