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关于信用卡犯罪之我见
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作者:徐悦  来源:本网  阅读:

 

               关于信用卡犯罪之我见

               ——江苏擎天柱律师事务所 徐悦律师

 

近日,一孕妇因涉嫌使用信用卡非法套现被广西南宁警方钓鱼执法,引发广大网友热议,对于广西南宁警方钓鱼执法的行为,其危害性、违法性不用笔者多说,已有广大网友及专家给予全方位多角度的评论,笔者作为律师在此只想就孕妇信用卡套现涉及的刑事犯罪法律问题发表自己的一些看法,供广大网友批评指正。

《刑法》第175条规定了骗取金融机构贷款、信用罪、第177条规定了妨害信用卡管理罪、第196条规定了信用卡诈骗罪、第225条规定了非法经营罪,理论上看这四个罪名与信用卡犯罪有着或多或少的关联,但司法实践中有关信用卡套现犯罪主要是后两个罪名即信用卡诈骗罪与非法经营罪,笔者现就后两个罪名谈谈自己的观点。

众所周知,信用卡是银行依据用户信誉度与财力向用户发行的,用户可在信用额度内先消费后还款和取现的卡片,说白了就是银行为开发更大业务而向自认为符合条件的人发放信用贷款卡片,并对贷款的消费用途、发放方式与额度及还款期限做出约定。持卡人违反与银行的约定以消费的方式套现,或取现后不能在约定期限内偿还,自然要承担法律责任,但根据银行与持卡人平等主体之间的民事身份及合同相对性原理,这只能是民事违约法律责任,与其他民商事违约或民间借贷形成的债权债务纠纷一样,即发卡银行只能以民事诉讼的途径追究持卡人违约责任来保护自身的债权,而不应获得超出其他民事主体之外的特权。

但以上仅仅是笔者个人作为律师对法律的理解对法理的诠释,现实的法律并非如此,最高人民法院对于信用卡透支后在约定期限内未能偿还,经发卡银行催告后仍不偿还的,将以信用卡诈骗判处。这实际上是国家暴力机器帮助发卡银行用刑事手段讨债,是在立法层面上赋予银行利用刑事手段讨债的特权,而对民间许许多多的债权人,甚至是被虚构的事实而出借钱的债权人,却根本无法享受这种法律特权,更多的只能是血本无归。在债权人通过民事诉讼途径取得判决后难以执行时,执行法官常常也会以“市场有风险,借钱需谨慎”告诫有些根本没有市场风险意识的债权人,其实银行对这样的风险比谁都清楚,但银行有了最高人民法院通过司法解释这种准立法方式赋予的刑事特权手段后,更多的是把风险控制节点放在了事后通过刑事手段的追讨上,而不是对信用卡发放的审核与发放后的动态管理上,因为银行们根本不需要通过烦琐民事诉讼程序上,更不用担心法院的民事执行难!

对于商家使用POS机帮助持卡人套现的行为,POS机的主管单位或发放单位可以根据POS的管理规定或约定追究商家使用POS的违法或违约责任,但对这样的违法或违约行为,最多也只能是行政责任,而不是刑事责任。因为商家使用POS机帮助持卡人套现的社会危害性并不大,套现金额本身也在发卡银行对持卡人的信用额度范围内,如果说造成银行损失或风险的话,那么也仅是银行对持卡人取现利息的损失(因为消费套现不需要支付利息),造成套现风险的根源是发卡人银行,是发卡银行在充分考量套现风险、呆死账风险与业务发展后经营决策形成的结果,法律不能为了保护银行的信用卡合同权利而在POS机管理单位怠于管理,或没有对POS机、及商家采取有效管理措施或行政处罚措施前,就动用刑法的手段打击商家,如果银行对自己的信用卡合同权利或债权享有这样的刑事保护特权,那么其他民事主体也应当享有这个权利,法律怎么能厚此簿彼呢?正所谓法律面前人人平等!

但令人遗憾的是最高司法机关即最高人民法院却在信用卡管理的司法解释中将商家使用POS机帮助持卡人套现的行为列为非法经营犯罪。笔者认为在POS机的管理单位没有对POS及商家采取行政管理及行政处罚措施前,在发卡银行没有对消费透支采取风险控制措施前,最高人民法院将商家使用POS帮助套现的行为定为非法经营刑事犯罪不能不说是一种司法的越位,同时在法律没有明确将POS套现列为非法经营犯罪的情况下,法律、行政法规也没有将POS机行政特许管理手段的情况下,通过司法解释将POS套现列为非法经营罪,最高人民法院的这种司法解释很难逃脱司法权对行政权的错位嫌疑,该司法解释的合法性本身也值得质疑。

但笔者上述对法律对法理的理解并不具有强制力与约束力,笔者在此提醒广大网民特别是使用POS机的商家,虽然你在使用POS机帮助持卡人套现时没有任何障碍,完全由持卡人与POS使用人在发卡银行授信额度内自由操作使用,不会有任何人制止你,但使用POS机帮助持卡人套现金额在100万元以上,或造成20万元以上逾期未还的,或造成金融机构10万元以损失的,POS机使用商家将面临非法经营犯罪的刑事责任。

是的,绝大多数银行在我国属于国有银行,对国有财产的保护确实非常重要,但保护国有财产或者说保护银行资产的方法应该由发卡银行从降低经营风险,严格审查持卡人的信誉度与财产状况入手,持续地动态地的审查持卡人信誉度与财产状况,银行业行政监管部门也应该从规范发卡银行的上述方面入手加强监管与风险控制,正所谓市场的问题只能以市场的方法去解决。

对于银行国有资产或者说对银行信用卡权利的保护应该体现在对信用卡发放管理上与发卡后的动态管理上,而不是在信用卡透支后难以追讨时利用刑事手段追讨债权,毕竟持卡人是在发卡银行信用额度内使用的贷款,也是在发卡银行自由授信额度内通过自由无障碍方式“套现”的贷款,发卡银行对持卡人在授信额度内取现或套现产生的债权,在规定期限内未能偿还的,持卡人违反的是与发卡银行的信用卡发放与使用合同约定,发卡银行完全可以也只有通过民事诉讼的途径向持卡人主张,不能说持卡人违反约定使用信用卡或到期不能偿还时就属于犯罪,你银行就得通司法逮人的刑事方式讨债,这显然违背了民事纠纷通过民事程序处理解决的法律原则。

不管国有财产还是私有财产均应受到法律的平等保护,绝不能厚此簿彼。国家不能也不应该以立法的形式对国有资产或国有债权以刑事手段进行保护,对私有债权却只用民事手段保护,其带来的后果不仅仅是结果的不平等,而且是根源上的不平等,从而降低国家的合法性基础。现行这种舍本求末式的刑事手段保护国有资产只会加增加社会的更加不公,增加社会的更多矛盾,培育更多的利益集团与权贵集团,不利于国家的和谐与稳定,不利于建设社会主义法治国家的建设。

在此,笔者希望随着社会的发展,国家法治化程度的不断提高,各种利益、权贵集团壁垒不断被打破,市场规律得到更多的遵循与普及,上述这样的法律也许逐渐会被修改,社会公平、公正的阳光一定会照耀到更多的角落!

 

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